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非法订购烟弹未签收部分能否轻判?

作者:cp彩票更新时间:2019-11-23 22:08点击次数:字号:T|T

  2018年1月,杨某在未取得烟草经营资质的情况下,购买总金额31万余元的烟弹(烟弹就是通常所说的电子烟烟嘴,是装在电子烟雾化器上面的必要零件)并销售。后经一审法院判决,杨某犯非法经营罪获刑5年9个月,并处罚金2万元。对于这个量刑结果,杨某本人不停喊冤,并上诉至上海市第一中级人民法院。

  “我认罪、悔罪,对罪名没有异议。但我实际上仅收到100多条烟弹,剩下的900多条都没收到,该部分应属犯罪未遂;这就判我5年9个月,我认为判的过重。”杨某在二审中辩解。

  2018年1月,上海公安机关从苟某及其同伙处,查获电子加热烟具共计2000余条,初步估算价值共计34万余元,这是上海首例非法经营新型不燃烧电子烟的案件。而本案上诉人杨某,就是从苟某处订购烟弹的一户下家,被公安机关当场查获186条烟弹,后被一审法院判处犯非法经营罪获刑5年9个月。

  根据杨某与苟某的微信聊天记录可知,杨某通过微信向苟某订购涉案烟弹,并向苟某支付了28万余元货款等。同时苟某在微信聊天记录中表示,自己在收到货款后,会从日本购买涉案烟弹并以EMS形式快递到广州海关进行清关,并将相关快递单号在微信中发给杨某。从日本发出的EMS单据上虽然未写明卖家的名字,但是日本方面会将每个单号对应买家的信息,告知在广州负责发货的黄某,黄某将货物提出后,通过德邦物流转运给对应买家,杨某即是买家之一,其在微信中收到上家发送单号共30单,每单对应35条涉案烟弹。据此,公诉机关在一审阶段指控杨某在无烟草专卖许可证的情况下,共向苟某购入1050条涉案烟弹,价值人民币28万余元。

  辩护人称:“目前快递单据上能和杨某名字对应上的,只有140条烟弹。”杨某也表示,他和苟某的交易模式是先付款,后发货。辩护人认为,本案证据可以证明的事实是,杨某确实向苟某支付了1050条烟弹对应的货款28万余元,但苟某只寄送给杨某140条烟弹,而非一审认定的1050条烟弹。因此,辩护人认为一审法院认定杨某构成非法经营罪,且情节特别严重,属于适用法律错误,杨某未收到的910条烟弹金额不应计入犯罪数额。辩护人指出,根据杨某和苟某的聊天截图可知,涉案单号共30单货物,但事实上,杨某只签收了4单,其它26单现无法证明是寄给杨某的,更无法证明单号对应的快递内容物是涉案烟弹。

  辩护人还表示,“非法经营罪的模式是出售了国家不让出售的货物构成犯罪。而本案上诉人仅购买了不该卖的货物。且杨某是在被公安机关控制后收货,对于其收到的这140条烟弹,杨某不可能进行任何销售行为,对于剩余未收货的910条烟弹,杨某更是无从销售,对应数额不应计入非法经营额。”

  检察机关认为,现有证据可以证明发出的就是烟弹,“未收到货物的原因是公安机关实施了全国性的抓捕,涉案人员可能通过其他方式处理货物。不影响认定杨某向苟某购买28万元烟弹这一事实。”

  检察机关强调:“非法经营罪的行为包括生产、运输、储存、销售等,并且行为人只有实施了运输购买等行为,才可能完成最后的销售行为。根据我国法律规定,只要实施了前期购买行为,就已经构成了非法经营罪。本案上诉人杨某向苟某定购涉案烟弹,已经完成购买行为,完全符合我国非法经营罪的构成要件,且已既遂。至于他是否收到相关的烟弹、是否进行销售,并不影响其非法经营行为的认定。”最后,检察机关认为,杨某属于情节特别严重,根据我国《刑法》的规定,应判处5年以上有期徒刑以及罚金,一审判决对杨某的坦白情节已予以考虑,定罪量刑符合法律规定,并无不当。杨某的上诉理由不能成立,因此建议二审法院驳回上诉,维持原判决。本案未当庭宣判。

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